É melhor prevenir do que remediar!!!
Afinal, o que é uma Advocacia Preventiva? A quem se destina? Como contratá-la? Essas são as questões. Pois bem, a advocacia preventiva nada mais é que uma assessoria jurídica que existe antes de uma possível ação judicial. É a contratação de um profissional do direito para prestação de serviços extrajudiciais. Você irá contratá-lo para a realização de consultorias, elaboração de pareceres, estudos de caso e análise de contratos, onde seu mister deverá ser auxiliar tanto a pessoa física quanto a jurídica, na tomada de decisões com o objetivo de minimizar os riscos e os custos. Certa feita advogava para uma empresa que tinha 7.500 processos em curso e, nesse caso em específico, fizemos um mapeamento de quais áreas e motivos eram os mais recorrentes que levavam as pessoas requererem seus pedidos na justiça. Em sendo assim, com esses números em mãos, propomos ações a serem tomadas pela empresa que mitigavam esses riscos e começamos um trabalho junto ao TST sobre a interpretação da Lei que muitas vezes era ambígua e prejudicava o empresário, conseguindo reverter muitas ações junto a esse Tribunal Maior. Tais medidas serviram como precedentes para novas ações, diminuindo significativamente o número de demandas que poderiam ser intentadas, beneficiando, assim, significativamente, os resultados da empresa com a mitigação do passivo trabalhista e que serviu de norte a muitos outros empresários. Essa singela análise das ações trabalhistas em curso podem significar em ampla redução do passivo trabalhista de muitas empresas, exemplo que pode ser seguido na área imobiliária na aquisição de um imóvel com ou sem financiamento bancário, no campo tributário, na análise dos tributos devidos e incentivos fiscais que poderia receber, ou ainda, neste mesmo segmento, em um estudo tributário para negociação do REFIS, ou ainda naquele namoro que não se sabe se vai virar ou não casamento, mas que existe relação de intimidade e constância, ou seja, ela está em tudo que uma empresa ou pessoa física pretende fazer ou tomar uma decisão, a chamada blindagem patrimonial. Como dito nos parágrafos anteriores, a advocacia preventiva se destina a qualquer pessoa, física ou jurídica que faça negócios ou precise tomar uma decisão, minimizando seus riscos e trazendo segurança na concretização do negócio ou na construção de um relacionamento. Assim, basta procurar um advogado que seja especialista no assunto que você pretenda resguardar, pois alguns escritórios oferecem serviços no chamado full service empresarial, pois em sua maioria tem uma banca de especialistas muito qualificados que oferecem um serviço de qualidade aos seus clientes a preços bem mais acessíveis por meio de contratos mensais onde abarcam as diversas áreas levando em consideração a periodicidade e volume das informações que serão prestadas. Enfim, a advocacia preventiva se resume em evitar a judicialização de eventual demanda, bem como a redução de custos com processos judiciais, sendo que em Goiás vivenciamos uma das mais caras do Brasil, trazendo uma economia também em relação aos honorários advocatícios para ajuizamento ou defesa nas demandas que poderiam ter sido evitadas de forma preventiva, permitindo, assim, ao contratante, investir maior tempo e energia no que efetivamente sabem, isto é, na gestão de seu negócio e/ou crescimento da sua empresa. Elizabeth Machado, Advogada e Gestora de Serviços Jurídicos e Relacionamento com clientes no Escritório Di Rezende Advocacia e Consultoria
A (in)dispensabilidade da intimação pessoal do réu solto acerca da sentença condenatória
A odisseia, poema escrito por Homero, narra as aventuras do herói grego Ulisses, sobre seu regresso à sua terra natal depois da Guerra de Tróia, submetido durante dez anos a obstáculos, ameaças e perigos em sua viagem de retorno [1]. Partindo desta análise mitológica, vivenciamos uma celeuma quanto à (in)dispensabilidade da intimação do réu solto acerca da sentença condenatória, revelando em nosso mister, uma odisseia jurisprudencial sobre a fluência do prazo recursal. Nessa viagem extraordinária cabe lembrar que, a comunicação dos atos processuais são instrumentos essenciais que visam consagrar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, e a sua falta, pode dar azo à nulidade, logo, é direito fundamental do réu ser informado de todos os atos processuais [2]. Ademais, existe diferença entre as expressões “contagem de prazo” e “fluência do prazo”, a fim de distinguir os fenômenos envolvidos na comunicação dos atos processuais. Assim, considera-se que a Fluência é termo inicial do lapso demarcado pela comunicação do ato à parte, e de outro lado, a Contagem é a unidade de tempo a partir da qual se inclui o cômputo do prazo estipulado por lei, geralmente fixado em dias [3]. Destaca-se que, em certos casos expressos pela legislação, além dos defensores, os acusados também possuem legitimidade para interposição de recursos, onde podemos mencionar sobre a sentença, posto que, em regra, além da intimação do defensor, o diploma processual penal ordena que o acusado seja devidamente intimado da sentença [4], sendo este fator determinante para fluência do prazo recursal a derradeira intimação, não importando se a última intimação foi do defensor ou do acusado. É importante destacar que o Art. 798, § 5º, do CPP, aponta três situações que dão início à contagem dos prazos, são elas: a) a data da intimação; b) a partir da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a parte estiver presente; e c) o dia da ciência inequívoca manifestada nos autos sobre a sentença ou decisão. De outro lado, recordemos que os prazos processuais, correm em cartório, sendo contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingos ou feriados, vale dizer, uma vez iniciada a sua contagem, não serão interrompidos. Tampouco podemos esquecer que a contagem do prazo recursal é realizada com a exclusão do dia do início e inclusão do dia final, ou seja, no processo penal, os prazos contam-se a partir da realização da intimação, começando a fluência do prazo a partir do dia útil seguinte a esta e incluindo o termo final, não tendo relevância, a data da juntada aos autos do respectivo mandado (súmula 710 do STF). Nesta mesma esteira, outro verbete esclarece a matéria ressaltando que, caso a intimação ocorra na sexta-feira, o início do prazo recursal correrá a partir da segunda-feira, sendo dia útil (súmula 310 STF), da mesma forma, quando um prazo terminar no sábado, domingo ou feriado, será automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil (Art. 798, §3, do CPP). Dessa forma, nos casos em que a intimação da sentença é feita na pessoa do réu e do seu defensor, os prazos contam-se a partir do último ato, vale dizer, a fluência do prazo recursal será da certificação da derradeira intimação [5]. Ocorre que, os Tribunais Superiores e também vários Tribunais Locais [6], vem se posicionando em sentido absurdamente contrário, consagrando posicionamentos de que, para os casos em que o réu respondeu a ação penal em liberdade, a intimação da sentença condenatória bastaria a ciência do causídico constituído, o que obviamente não concordamos. Vale dizer, que, no caso de réu solto, é suficiente a intimação de seu advogado, dispensando a necessidade de intimação pessoal do acusado, efetivando-se legitimamente com a publicação no Diário de Justiça Eletrônico, forçando o posicionamento nos Artigos 392, II e 370, §1º do CPP. A criação dessa jurisprudência no sentido de dispensar a intimação do réu solto acerca da sentença condenatória, isto é, sendo suficiente tão somente do defensor constituído, nos termos dos artigos citados, não se aplicam nos casos de aferir a tempestividade ou não do manejo recursal, além de violarem frontalmente os princípios insculpidos no artigo 5º, incisos LIV, LV da Constituição Federal/88, qual seja, do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Neste mesmo sentido, justifica-se esta posição, em razão da legitimidade recursal autônoma do defensor e do acusado previsto no artigo 577, caput, do CPP, motivo pelo qual ambos devem ser individualmente intimados da prolação de sentença condenatória. Sendo assim, o fato da jurisprudência navegar à deriva pela dispensabilidade da intimação da sentença condenatória do acusado solto, bastando a intimação do defensor constituído, não altera a conclusão de que, tendo efetivamente ocorrido a intimação de ambos do réu e de seu advogado, inicia-se a fluência do prazo recursal para a defesa no dia útil seguinte à derradeira intimação (Art. 798, § 1º e 5º, ‘a’ do CPP). Portanto, após velejar pelos obstáculos, ameaças e perigos, o advogado precisa de cautela, pois diante da bravura, a coragem e a persistência dos fundamentos expostos, resta angústia sobre o caráter peremptório dos prazos processuais, especialmente em se tratando de recursos. Por certo, não podemos correr riscos, sequer abusar da sorte, lembrando que está em jogo o destino do réu, sendo recomendável adotar a estratégia que viabiliza a tempestividade recursal, evitando o arrepio de uma viagem por vários anos em busca da jurisprudência natal, como também não podemos concordar com os posicionamentos equivocados. Kelvin Wallace Castro dos Santos Advogado Criminalista e Professor Universitário. Especialista em Direito Penal e Processo Penal (Damásio-GO). Especialista em Docência Universitária (Unialfa-GO). Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – Abracrim-GO. Email: kelvinwallace.adv@gmail.com REFERÊNCIAS [1] Homero. Odisseia. Trad.: Carlos Alberto Nunes. 25. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2015. [2] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 587. [3] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 14. ed. rev. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 1128. [4] DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
A RESPONSABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM CASO DE FRAUDE
Com o avanço da tecnologia cada dia mais evidente, a população experimenta uma crescente transição de diversos tipos de serviços presenciais para digitais, como compras e vendas, reuniões, celebração de negócios e até mesmo abertura de contas bancárias. Com isso, aumentou consideravelmente o número de fraudes realizadas no campo tecnológico, carecendo, muitas vezes, de meios eficientes para coibi-las. “Cai em um golpe, e agora, quem responde pelos meus prejuízos?” A resposta é: depende. Na esfera das instituições financeiras, vislumbrando a vulnerabilidade do consumidor e o risco inerente à atividade bancária, tendo o dever de proceder com a máxima segurança na busca da prevenção de fraudes, os tribunais do país vêm entendendo pela responsabilidade do banco em situações de fraudes praticadas por terceiros. Como exemplos de situações que se encaixam na alçada dos chamados fortuitos internos, ou seja, em linhas gerais, do dever dos empreendedores de arcarem com as avarias decorrentes da própria atividade desenvolvida que venham a trazer prejuízos inesperados para o consumidor, podemos citar a abertura de conta bancária para realização de fraudes, as interceptações telefônicas realizadas em canais de atendimento da instituição financeira, o acesso de terceiros a informações pessoais e sigilosas dos correntistas, entre outros. Contudo, os consumidores que forem vítimas de golpes praticados por terceiros no âmbito das instituições financeiras não podem ter agido de forma a contribuir para a ocorrência da fraude, sob pena de restar descaracterizada a responsabilidade do banco para com a vítima. Aumentando também a quantidade de bancos digitais, percebe-se uma maior dificuldade na conferência da autenticidade dos dados e documentos apresentados na abertura da conta, por exemplo, favorecendo a atividade de estelionatários. Assim, são deveres inerentes à atividade bancária garantir que não sejam realizadas fraudes ou golpes pelos seus correntistas ou por terceiros por meio de seu sistema, bem como zelar pela sua intransponibilidade e garantir que as transações financeiras sejam realizadas de forma segura e lícita. Ocorrendo, portanto, fraude no âmbito das instituições financeiras, estas podem ser responsabilizadas pela reparação dos danos causados à vítima, a depender das peculiaridades de cada caso.
VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER
*por Marcelo Di Rezende Sem dúvida, não é de hoje que a imposição a uma ilícita subordinação da mulher em todos os seus aspectos é por todos nós conhecida, pois encontramos raízes deste triste acontecimento desde os primórdios, onde a mulher era vista apenas como um objeto ou um mero brinquedo de luxo. Em sendo assim, em razão dos recentes episódios noticiados de pessoas famosas envolvidas neste tipo específico de violência, sejam elas como autores, (Dj Ivis), ou vítimas, (Jornalista Silvye Alves), temos a repetir que o grave problema da violência contra a mulher pode e deve ser considerado como uma questão de saúde pública, além de uma violação explícita dos direitos humanos, o que não mais podemos aceitar no mundo moderno em que vivemos. Em certas regiões do nosso país, até hoje, acredite-se, desobedecer ao marido, retrucar, recusar sexo, não preparar a comida a tempo, falhar no cuidado das crianças ou da casa, questionar o cônjuge a respeito de dinheiro ou mulheres, ou até mesmo sair de casa sem a permissão do homem, são “motivos” considerados por alguns como sendo ‘razoáveis’, servindo de desculpa para injustas e ilícitas agressões contra a mulher. Desta forma, mesmo não tendo o chamado “lugar de fala”, pois sou homem, e mesmo em virtude disso, sendo filho, marido e pai, entendo que temos de enfrentar esta cultura machista e patriarcal, sendo necessárias políticas públicas transversais que atuem modificando a discriminação e a incompreensão de que os Direitos das Mulheres são também Direitos Humanos. Assim, em resumo, temos que continuar dizendo que devemos modificar o ignorante entendimento da subordinação de gênero, mas, para isso, deve existir uma ação conjugada e seriamente articulada entre os programas dos Ministérios da Justiça, da Educação, da Saúde e, principalmente, do atual Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, todos eles em conjunto com todas as entidades protetivas existentes. Diga-se, ao final, que a equidade entre homens e mulheres, constitui um caminho digno e sério para alterar a violência em geral e de gênero em particular, sem nos esquecermos que o objetivo maior somente será cumprido com a plena e total participação da sociedade civil como um todo, pois, citando o filósofo francês Jean-Paul Sartre, “a violência, sob qualquer forma que se manifeste, é um fracasso”. *Advogado, Mestre em Direito pela PUC-GO, Professor universitário de graduação e pós-graduação. Autor do livro A Aplicabilidade das Decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil.
O direito de retirada em sociedade limitada endividada
Segundo nossa Carta Magna, todo e qualquer cidadão tem o direito de não permanecer associado a determinada entidade. Diante desse disposto é que se construiu o instituto do direito de retirada. Tal direito, aplicado aqui às sociedades limitadas, se consiste na possibilidade de o indivíduo poder se retirar de uma sociedade, na qual seja sócio, sendo restituído pelo valor correspondente ao valor de sua participação. Muito se discutiu sobre a extensão desse direito exposto pelo artigo 1.029 do Código Civil, se seria ele condicionado ou não a certos fatores. A doutrina majoritária entende que se trata de um direito potestativo do sócio, podendo ser acionado a qualquer momento. Mas cabe aqui uma análise mais aprofundada da aplicação fática deste instituto: O direito de retirada é exercido, em sociedades de prazo indeterminado, mediante a notificação dos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias. Após esse prazo calcula-se quanto o sócio tem a receber (apuração de haveres). Sendo saldo positivo, paga-se. Mas e se o saldo, após a apuração, for negativo? A resposta simplista seria: o sócio deve quitar sua parte para poder sair. No entanto, como a sociedade limitada oferece a limitação de responsabilidade, o sócio só poderá responder no limite de suas quotas, ou seja, apenas aquilo que investiu na sociedade poderá ser perdido. Segundo Fábio Ulhoa Coelho: “a regra é da irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que se comprometem, no contrato social. Esse é o limite de sua responsabilidade.” Com isso, as dívidas ficariam para os sócios remanescentes. Não seria injusto o sócio sair e deixar todo o passivo para os sócios que ficam? O que acontece é que quem é o devedor não são os sócios e sim a pessoa jurídica. Sendo esse ente de direito privado a pessoa que assume direitos e deveres perante terceiros e não seus sócios. Mas como fica a regra estabelecida no artigo 1.003, do Código Civil? “Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio“ A questão é que, mesmo que um sócio se retire da sociedade, ele fica responsável pelos passivos da sociedade durante dois anos após sua retirada. Entretanto, para responsabiliza-lo, deverá ainda ocorrer o incidente de desconsideração da personalidade jurídica dentro do prazo de dois anos. Esse foi o entendimento do recente acórdão proferido pela 5ª Turma do TRT do Rio de Janeiro: “PROCESSO: 0000799-41.2012.5.01.0302 – RTOrd Acórdão 5a Turma AGRAVO DE PETIÇÃO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO RETIRANTE. O art. 1003, parágrafo único do CC, dispõe que o sócio retirante responde perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio até dois anos depois de averbada a modificação do contrato. Deste modo, redirecionada a execução em face do sócio após dois anos de sua retirada da empresa, o mesmo não poderá mais responder pela execução trabalhista. Agravo não provido. TRT 1ª R. Gab Des Roberto Norris – ARTIGO 1.032 DO CÓDIGO CIVIL. Não restando dúvida de que o sócio executado retirou-se da sociedade em 29 de fevereiro de 2000, anteriormente ao redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios da empresa ré, ocorrido em 16 de novembro de 2010 (fl. 242), a despeito de ter integrado a sociedade na vigência do contrato de trabalho estabelecido entre o autor e a empresa reclamada, pertinente invocar o artigo 1.032 do Código Civil para eximi-lo da alegada responsabilidade, ainda que não averbado o ato de retirada na Junta Comercial. Agravo de Petição do exequente conhecido e não provido”. Assim, de forma sintética, a regra é que qualquer pessoa poderá sair da sociedade que seja sócio, independente dela ser endividada ou não, devendo unicamente responder pelo passivo seu capital investido. Em caso de sociedade endividada, o sócio não receberá nada por suas quotas mas também não terá responsabilidade pelo passivo remanescente. Victor Constante Membro do escritório Di Rezende Advocacia e Consultoria
Aspectos práticos relacionados a rescisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda de um lote
Imagine a seguinte situação: As partes resolvem celebrar um contrato particular de promessa de compra e venda de um imóvel (um lote de terras para construção urbana), com previsão de pagamento a prazo. Na vigência do contrato, o promitente adquirente começa a enfrentar dificuldades financeiras, e em razão dessa circunstância, ele deixa de efetuar o pagamento das parcelas mensais, referentes à aquisição do lote. Diante da inadimplência, o vendedor opta por ingressar com uma ação objetivando a rescisão do contrato. Constatado o descumprimento do contrato pelo promitente adquirente, o pedido de resolução da avença se mostra justo, sendo que nesta hipótese, o vendedor deverá restituir apenas parte dos valores que foram desembolsados, prevalecendo o percentual de retenção previsto no contrato (desde que não seja abusivo). Até aí, tudo bem. Mas agora, eu gostaria que você imaginasse a seguinte hipótese: no curso do contrato, o promitente adquirente optou por construir uma casa no lote. E aí? Neste contexto, o promitente adquirente terá direito à indenização pela construção empreendida no imóvel que constitui o objeto da promessa de compra e venda? Pois bem. Em princípio, é necessário destacar que a construção empreendida no lote não ostenta a natureza jurídica de benfeitoria. Na realidade, trata-se de verdadeira acessão artificial, cuja disciplina encontra repouso nos artigos 1.253 a 1.259, do Código Civil. Nos termos do artigo 1.255, do Código Civil, é imprescindível que o promitente adquirente tenha agido de boa-fé ao realizar a construção no terreno. Caso contrário, ele não terá direito à indenização. Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Em regra, presume-se a boa-fé do adquirente quando a construção é empreendida durante o período de normalidade contratual, ou seja, quando ele estava efetuando o pagamento das parcelas referentes à aquisição do lote, de forma regular. A má-fé, por sua vez, poderá ser presumida na hipótese em que a inadimplência do promitente adquirente é constatada logo no início do contrato ou quando a construção é empreendida no período de anormalidade (quando ele já estava em débito). Para além da boa-fé, o Superior Tribunal de Justiça tem manifestado o entendimento de que o comprador só fará jus à indenização pela construção erguida no lote se: (i) restar comprovada a regularidade da obra; ou (ii) ficar demonstrado que a irregularidade eventualmente encontrada é sanável. Desta forma, é necessário que se tenha bastante cuidado ao edificar em terreno alheio, pois não são raros os casos em que uma pessoa realiza a construção na vigência do contrato de promessa de compra e venda e mais tarde se vê impossibilitado de continuar pagando as parcelas referentes à aquisição do terreno. ⠀ Artigo redigido por Dr. Amim Issa Kallouf Neto do escritório Di Rezende.
Holding e ITBI: A consolidação de um novo entendimento
O planejamento patrimonial sucessório, desenvolvido e aplicado por diversas famílias e empresários, se constitui na alocação inteligente de bens, observando, principalmente: (i) proteção de patrimônio; (ii) redução tributária; e/ou (iii) organização e sucessão patrimonial. Para a execução de um planejamento patrimonial harmônico, os profissionais da área se utilizam de diversos instrumentos jurídicos e econômicos, ventilando desde a aplicação de um simples testamento, doação direta de bens até a estruturação de fundos de investimentos privados, estruturas off-Shore e Holding (sociedade patrimonial). Feita essa singela explanação inicial, é função deste artigo dispor sobre o instrumento de Holding como mecanismo de planejamento patrimonial e sucessório, destacando os custos envolvidos, cuidados a serem tomados e entendimentos recentes sobre o tema. A Holding se desenvolve, de forma extremamente sintética, na seguinte sistemática: (a) constituição de uma sociedade empresária, na maioria das vezes uma sociedade do tipo limitada, tendo como sócios os membros de um núcleo familiar (e agregados, se for pertinente); (b) incorporação de bens, móveis e/ou imóveis, tangíveis e/ou intangíveis, ao patrimônio da Holding; (c) estabelecimento de uma governança societária, visando assegurar o controle patrimonial e político a um determinado sócio, conforme o caso em concreto demandar; e (d) transmissão, ao longo do tempo ou de forma imediata, das participações dos sócios a outros (normalmente dos ascendentes para os descendentes/herdeiros legais), de modo a se transmitir também, virtualmente, o patrimônio contido na Holding. Posto isso, no desenvolver do planejamento (itens “b” e “d”), tem-se a incidência latente de dois tributos, sendo eles: Imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI – Imposto Municipal) e Imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCD – Imposto Estadual). O ITBI, de modo genérico, incide quando determinada pessoa transmite “onerosamente” um bem imóvel ao patrimônio de outra pessoa. No caso da Holding, ocorre quando uma pessoa transmite um bem imóvel para o patrimônio da Holding – integralização de capital. Já o ITCD (ITCMD), incide quando uma pessoa transmite um bem, seja ele móvel ou imóvel, por doação ou causa mortis, a outra pessoa. No cenário de Holding, o ITCD ocorre no momento em que um dos sócios doa suas quotas ou parte delas a outro. Feita esse nivelamento teórico, cabe adentrar no assunto central deste artigo: o ITBI e sua (não) incidência. Segundo a Constituição Federal, em seu Inciso I, §2, do artigo 156, o ITBI não deveria incidir na transferência de bem imóvel ao patrimônio de uma pessoa jurídica. In verbis: Art. 156. §2 I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; No entanto, o que acontece, na prática, são as municipalidades cobrando este imposto de maneira desregulada e impositiva, mesmo com expressa vedação constitucional. O argumento utilizado pelos municípios, quando essa cobrança não é lançada por mera liberalidade, é o de que a pessoa jurídica a quem se está transferindo determinado bem imóvel tem atividade preponderantemente imobiliária, pelo simples fato de constar o objeto/CNAE imobiliário, utilizando-se da parte final do Inciso supramencionado. Além disso, após julgamento do Tema 796 pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, observando um caso sui generis de alocação de bens em reserva de capital, destacou o entendimento de que: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” As municipalidades aproveitaram para, em ocasião de não cobrarem o ITBI integral sobre o valor do imóvel a ser transferido, cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor declarado do imóvel integralizado (normalmente ao valor histórico) e seu valor venal. Diante disso, é de fácil percepção a ignorância da disposição constitucional por parte dos entes arrecadadores, a qual estabelece uma barreira, mesmo que não totalitária, ao desenvolvimento do planejamento patrimonial por meio do instrumento de Holding, visto o aumento da carga tributária com a incidência do ITBI. Em contrapartida a essa postura adotada pelas municipalidades, os contribuintes, orientados e representados por profissionais especializados, começaram a debater, tanto em sede administrativa, quanto em sede judicial, que determinada cobrança seria inconstitucional, sob o argumento de que: (i) a tese fixado no Tema 796 não se aplica aos casos “comuns” de integralização de imóvel em pessoa jurídica (Holding), uma vez que o caso que ensejou o Tema tratava de destinação de sobrevalor para reserva de capital; (ii) a atividade imobiliária, conforme oração final do Inciso I, §2º, do artigo 156, da CF, não estaria configurada automaticamente pelo objeto/CNAE da sociedade, devendo-se apurar a preponderância conforme o artigo 37, do Código Tributário Nacional; e (iii) a incidência do ITBI só deveria ocorrer nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ainda somente se a atividade preponderante for a imobiliária, restando todos os demais casos de integralização de capital com imóveis, imunes, segundo a estrutura gramatical/semântica do Inciso em debate. Posto isso, discutiremos aqui o raciocínio disposto no item “(iii)”, qual seja: a imunidade irrestrita do ITBI nos casos de integralização de imóveis em pessoa jurídica. Assim, ressalta-se que o argumento de que o Inciso I, §2º, do artigo 156 (CF) estaria subdivido em duas partes sempre teve respaldo doutrinário, conforme se denota dos estudos do ilustre Eduardo De Moraes Sabbag, em seu livro “Elementos do Direito Tributário”, o qual desenha que (1) O ITBI somente incidiria nos casos em que houvesse a transmissão de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, caso essas operações tivesse como atividade preponderante a imobiliária; e (ii) O ITBI jamais incidiria quando uma pessoa integralizasse um bem imóvel ao capital social de uma pessoa jurídica. Pois bem, além do posicionamento doutrinário, a imunidade do ITBI encontra amparo pelo próprio STF, nas razões do voto que consagrou
Grupo de sociedades de direito: Uma análise conceitual e prática
Inicialmente, cabe a este artigo apontar o que seria o grupo de sociedades (popularmente conhecido como grupo empresarial ou grupo econômico), para então dispor sobre as razões práticas de sua constituição. Nos termos do art. 265 da Lei de Sociedades Anônimas (lei 6.404/76) (“LSA”), o grupo de sociedades é a união de sociedades, controladora e controlada(s), as quais combinam recursos ou esforços, para a realização objetos/empreendimentos comuns. No entanto, a disposição do artigo enunciado fica vaga se tomada de forma isolada. Diante disso, para que se possa definir a natureza estrutural do grupo de sociedades, é necessário, antes, fazer uma leitura da LSA, buscando delinear os princípios que norteiam uma “sociedade controladora” e uma “sociedade controlada”, pilares do grupo econômico. Para tanto, deve-se observar, como ponto de partida, a terminologia e significado do “controle” no âmbito das sociedades anônimas, para depois aplicá-lo à relação sociedade-sociedade. Nesse sentido, extrai-se do art. 116 da LSA, a ideia de controle como sendo o poder, seja por capacidade individual ou acordos de sócios, de formar, exercer e direcionar a vontade social da companhia/sociedade, detendo a maioria dos votos nas deliberações e a elegendo a maioria dos administradores. Cabe ressaltar a expressa necessidade de se direcionar constantemente o rumo dos negócios sociais para a configuração do controle, pois sem isso, nos termos do art. 243 da LSA, haveria apenas a participação societária/coligação de interesses, fato esse que acarretaria consequências e responsabilidades distintas aos entes envolvidos, desde a esfera empresarial (capítulo XX da LSA) até matérias consumeristas (vide art. 23 do Código de Defesa do Consumidor). Seguindo a ideia disposta, tem-se, afinal, como sociedade controladora a sociedade que detém e exerce, diretamente ou através de outras controladas, direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores em outras sociedades. Pode-se ter o grupo econômico em duas modalidades: “de fato” ou “de direito”. A distinção citada se dá no modo de organização normativa, de forma que o grupo de sociedades de fato não detém um ordenamento próprio, normatizado e publicizado. Nesse caso, o grupo é regrado pela informalidade, devendo-se observar a total independência das sociedades agrupadas, ao contrário do grupo de sociedades de direito, no qual tem-se um regulamento interno, nos termos do art. 265 da LSA, arquivado na Junta Comercial competente, que permite a modulação de resultados. Feita essa exposição sumária, resta a esse artigo comentar sobre o grupo de sociedades de direito. Ou seja, aquele grupo em que uma sociedade controla uma ou várias outras sociedades subordinadas ao seu interesse, tendo um regulamento interno comum entre todas as sociedades, no qual dispõe-se a sistemática societária e negocial entre elas. Chegando à parte prática deste artigo, a questão é: por que criar um grupo de sociedades formal (de direito) e não somente deter participações cruzadas (não recíprocas) e evidenciar um grupo de fato? A resposta se mostra em várias pontos, os quais passa-se a analisar: Como um primeiro motivo: tem-se a governança corporativa elevada ao seu maior grau de complexidade, observando realidades e interesses de várias sociedades em uma estrutura que se mostra una, quase que em uma sistemática de acordo de sócios em cascata. Com determinada governança aplicada, não só o grupo, mas cada uma das empresas subordinadas alavancam seu próprio Fundo de Comércio (mais-valia do estabelecimento), tornando-as mais valiosas frente ao mercado. Segundo motivo: adaptação a requisitos legais para benefícios negociais. Essa afirmação é simples de ser visualizada quando imaginamos a situação em que uma empresa estrangeira está negociando com uma empresa nacional e determinada negociação pode ensejar bitributação ou extrema burocracia se a negociação for feita de maneira direta entre as partes, ou seja, Empresa estrangeira- Empresa brasileira. Assim, com a simples abertura de uma sede no Brasil, na modalidade de subsidiária controlada, poderia a empresa estrangeira usufruir de benefícios fiscais e burocráticos diversos. Terceiro motivo: controle de estrutura macro com capital reduzido. Esse ponto se mostra de fácil compreensão quando analisamos um sistema piramidal de sociedades, no qual a controlada tem seu capital social formado por 50% de quotas/ações preferencias – aquelas sem direito a voto-, podendo a sociedade controladora deter o controle com somente 26% do capital social (observando 26% em ações ordinárias). Ou seja, com investimento reduzido, apenas para obter 26% de uma sociedade, tem-se o controle dos negócios sociais. Quarto motivo (e mais importante): limitação de responsabilidade acentuada e compartilhamento patrimonial. Conforme o leciona Gustavo Saad Diniz, em sua obra Grupos Societários: da formação à falência, “com a formação dos grupos se verifica uma nova e profunda mutação da função do preceito de limitação de responsabilidade, que é levado assim às suas consequências mais extremas”. Aqui cabe a máxima de “não colocar todos os ovos em uma única cesta”, visto que ao se segregar as atividades negociais de um grupo societário em diversas sociedades, cada uma com personalidade jurídica e patrimônio próprio, tem-se uma limitação do risco desenvolvido à somente uma sociedade específica, ressalvada manobras abusivas. Além disso, ainda sobre o quarto motivo, temos o benefício de compartilhamento de resultados (lucros e perdas), nos termos do art. 276 da LSA: Art. 276. A combinação de recursos e esforços, a subordinação dos interesses de uma sociedade aos de outra, ou do grupo, e a participação em custos, receitas ou resultados de atividades ou empreendimento somente poderão ser opostos aos sócios minoritários das sociedades filiadas nos termos da convenção do grupo. Assim, sociedades podem suportar prejuízos de outra em momentos de crise e ainda compartilhar os lucros com outros entes do grupo. Diante do quadro ilustrado, percebe-se que a estrutura organizada do grupo de sociedades pode, quando feita de maneira profissional, alavancar a atividade empresarial de um conglomerado, de forma a impactar na organização intra e extra societária, agregando, além de valor patrimonial, valor intangível à estrutura montada, dado à governança estabelecida.