Aspectos práticos relacionados a rescisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda de um lote
Imagine a seguinte situação: As partes resolvem celebrar um contrato particular de promessa de compra e venda de um imóvel (um lote de terras para construção urbana), com previsão de pagamento a prazo. Na vigência do contrato, o promitente adquirente começa a enfrentar dificuldades financeiras, e em razão dessa circunstância, ele deixa de efetuar o pagamento das parcelas mensais, referentes à aquisição do lote. Diante da inadimplência, o vendedor opta por ingressar com uma ação objetivando a rescisão do contrato. Constatado o descumprimento do contrato pelo promitente adquirente, o pedido de resolução da avença se mostra justo, sendo que nesta hipótese, o vendedor deverá restituir apenas parte dos valores que foram desembolsados, prevalecendo o percentual de retenção previsto no contrato (desde que não seja abusivo). Até aí, tudo bem. Mas agora, eu gostaria que você imaginasse a seguinte hipótese: no curso do contrato, o promitente adquirente optou por construir uma casa no lote. E aí? Neste contexto, o promitente adquirente terá direito à indenização pela construção empreendida no imóvel que constitui o objeto da promessa de compra e venda? Pois bem. Em princípio, é necessário destacar que a construção empreendida no lote não ostenta a natureza jurídica de benfeitoria. Na realidade, trata-se de verdadeira acessão artificial, cuja disciplina encontra repouso nos artigos 1.253 a 1.259, do Código Civil. Nos termos do artigo 1.255, do Código Civil, é imprescindível que o promitente adquirente tenha agido de boa-fé ao realizar a construção no terreno. Caso contrário, ele não terá direito à indenização. Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Em regra, presume-se a boa-fé do adquirente quando a construção é empreendida durante o período de normalidade contratual, ou seja, quando ele estava efetuando o pagamento das parcelas referentes à aquisição do lote, de forma regular. A má-fé, por sua vez, poderá ser presumida na hipótese em que a inadimplência do promitente adquirente é constatada logo no início do contrato ou quando a construção é empreendida no período de anormalidade (quando ele já estava em débito). Para além da boa-fé, o Superior Tribunal de Justiça tem manifestado o entendimento de que o comprador só fará jus à indenização pela construção erguida no lote se: (i) restar comprovada a regularidade da obra; ou (ii) ficar demonstrado que a irregularidade eventualmente encontrada é sanável. Desta forma, é necessário que se tenha bastante cuidado ao edificar em terreno alheio, pois não são raros os casos em que uma pessoa realiza a construção na vigência do contrato de promessa de compra e venda e mais tarde se vê impossibilitado de continuar pagando as parcelas referentes à aquisição do terreno. ⠀ Artigo redigido por Dr. Amim Issa Kallouf Neto do escritório Di Rezende.
Holding e ITBI: A consolidação de um novo entendimento
O planejamento patrimonial sucessório, desenvolvido e aplicado por diversas famílias e empresários, se constitui na alocação inteligente de bens, observando, principalmente: (i) proteção de patrimônio; (ii) redução tributária; e/ou (iii) organização e sucessão patrimonial. Para a execução de um planejamento patrimonial harmônico, os profissionais da área se utilizam de diversos instrumentos jurídicos e econômicos, ventilando desde a aplicação de um simples testamento, doação direta de bens até a estruturação de fundos de investimentos privados, estruturas off-Shore e Holding (sociedade patrimonial). Feita essa singela explanação inicial, é função deste artigo dispor sobre o instrumento de Holding como mecanismo de planejamento patrimonial e sucessório, destacando os custos envolvidos, cuidados a serem tomados e entendimentos recentes sobre o tema. A Holding se desenvolve, de forma extremamente sintética, na seguinte sistemática: (a) constituição de uma sociedade empresária, na maioria das vezes uma sociedade do tipo limitada, tendo como sócios os membros de um núcleo familiar (e agregados, se for pertinente); (b) incorporação de bens, móveis e/ou imóveis, tangíveis e/ou intangíveis, ao patrimônio da Holding; (c) estabelecimento de uma governança societária, visando assegurar o controle patrimonial e político a um determinado sócio, conforme o caso em concreto demandar; e (d) transmissão, ao longo do tempo ou de forma imediata, das participações dos sócios a outros (normalmente dos ascendentes para os descendentes/herdeiros legais), de modo a se transmitir também, virtualmente, o patrimônio contido na Holding. Posto isso, no desenvolver do planejamento (itens “b” e “d”), tem-se a incidência latente de dois tributos, sendo eles: Imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI – Imposto Municipal) e Imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCD – Imposto Estadual). O ITBI, de modo genérico, incide quando determinada pessoa transmite “onerosamente” um bem imóvel ao patrimônio de outra pessoa. No caso da Holding, ocorre quando uma pessoa transmite um bem imóvel para o patrimônio da Holding – integralização de capital. Já o ITCD (ITCMD), incide quando uma pessoa transmite um bem, seja ele móvel ou imóvel, por doação ou causa mortis, a outra pessoa. No cenário de Holding, o ITCD ocorre no momento em que um dos sócios doa suas quotas ou parte delas a outro. Feita esse nivelamento teórico, cabe adentrar no assunto central deste artigo: o ITBI e sua (não) incidência. Segundo a Constituição Federal, em seu Inciso I, §2, do artigo 156, o ITBI não deveria incidir na transferência de bem imóvel ao patrimônio de uma pessoa jurídica. In verbis: Art. 156. §2 I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; No entanto, o que acontece, na prática, são as municipalidades cobrando este imposto de maneira desregulada e impositiva, mesmo com expressa vedação constitucional. O argumento utilizado pelos municípios, quando essa cobrança não é lançada por mera liberalidade, é o de que a pessoa jurídica a quem se está transferindo determinado bem imóvel tem atividade preponderantemente imobiliária, pelo simples fato de constar o objeto/CNAE imobiliário, utilizando-se da parte final do Inciso supramencionado. Além disso, após julgamento do Tema 796 pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, observando um caso sui generis de alocação de bens em reserva de capital, destacou o entendimento de que: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” As municipalidades aproveitaram para, em ocasião de não cobrarem o ITBI integral sobre o valor do imóvel a ser transferido, cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor declarado do imóvel integralizado (normalmente ao valor histórico) e seu valor venal. Diante disso, é de fácil percepção a ignorância da disposição constitucional por parte dos entes arrecadadores, a qual estabelece uma barreira, mesmo que não totalitária, ao desenvolvimento do planejamento patrimonial por meio do instrumento de Holding, visto o aumento da carga tributária com a incidência do ITBI. Em contrapartida a essa postura adotada pelas municipalidades, os contribuintes, orientados e representados por profissionais especializados, começaram a debater, tanto em sede administrativa, quanto em sede judicial, que determinada cobrança seria inconstitucional, sob o argumento de que: (i) a tese fixado no Tema 796 não se aplica aos casos “comuns” de integralização de imóvel em pessoa jurídica (Holding), uma vez que o caso que ensejou o Tema tratava de destinação de sobrevalor para reserva de capital; (ii) a atividade imobiliária, conforme oração final do Inciso I, §2º, do artigo 156, da CF, não estaria configurada automaticamente pelo objeto/CNAE da sociedade, devendo-se apurar a preponderância conforme o artigo 37, do Código Tributário Nacional; e (iii) a incidência do ITBI só deveria ocorrer nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ainda somente se a atividade preponderante for a imobiliária, restando todos os demais casos de integralização de capital com imóveis, imunes, segundo a estrutura gramatical/semântica do Inciso em debate. Posto isso, discutiremos aqui o raciocínio disposto no item “(iii)”, qual seja: a imunidade irrestrita do ITBI nos casos de integralização de imóveis em pessoa jurídica. Assim, ressalta-se que o argumento de que o Inciso I, §2º, do artigo 156 (CF) estaria subdivido em duas partes sempre teve respaldo doutrinário, conforme se denota dos estudos do ilustre Eduardo De Moraes Sabbag, em seu livro “Elementos do Direito Tributário”, o qual desenha que (1) O ITBI somente incidiria nos casos em que houvesse a transmissão de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, caso essas operações tivesse como atividade preponderante a imobiliária; e (ii) O ITBI jamais incidiria quando uma pessoa integralizasse um bem imóvel ao capital social de uma pessoa jurídica. Pois bem, além do posicionamento doutrinário, a imunidade do ITBI encontra amparo pelo próprio STF, nas razões do voto que consagrou
Grupo de sociedades de direito: Uma análise conceitual e prática
Inicialmente, cabe a este artigo apontar o que seria o grupo de sociedades (popularmente conhecido como grupo empresarial ou grupo econômico), para então dispor sobre as razões práticas de sua constituição. Nos termos do art. 265 da Lei de Sociedades Anônimas (lei 6.404/76) (“LSA”), o grupo de sociedades é a união de sociedades, controladora e controlada(s), as quais combinam recursos ou esforços, para a realização objetos/empreendimentos comuns. No entanto, a disposição do artigo enunciado fica vaga se tomada de forma isolada. Diante disso, para que se possa definir a natureza estrutural do grupo de sociedades, é necessário, antes, fazer uma leitura da LSA, buscando delinear os princípios que norteiam uma “sociedade controladora” e uma “sociedade controlada”, pilares do grupo econômico. Para tanto, deve-se observar, como ponto de partida, a terminologia e significado do “controle” no âmbito das sociedades anônimas, para depois aplicá-lo à relação sociedade-sociedade. Nesse sentido, extrai-se do art. 116 da LSA, a ideia de controle como sendo o poder, seja por capacidade individual ou acordos de sócios, de formar, exercer e direcionar a vontade social da companhia/sociedade, detendo a maioria dos votos nas deliberações e a elegendo a maioria dos administradores. Cabe ressaltar a expressa necessidade de se direcionar constantemente o rumo dos negócios sociais para a configuração do controle, pois sem isso, nos termos do art. 243 da LSA, haveria apenas a participação societária/coligação de interesses, fato esse que acarretaria consequências e responsabilidades distintas aos entes envolvidos, desde a esfera empresarial (capítulo XX da LSA) até matérias consumeristas (vide art. 23 do Código de Defesa do Consumidor). Seguindo a ideia disposta, tem-se, afinal, como sociedade controladora a sociedade que detém e exerce, diretamente ou através de outras controladas, direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores em outras sociedades. Pode-se ter o grupo econômico em duas modalidades: “de fato” ou “de direito”. A distinção citada se dá no modo de organização normativa, de forma que o grupo de sociedades de fato não detém um ordenamento próprio, normatizado e publicizado. Nesse caso, o grupo é regrado pela informalidade, devendo-se observar a total independência das sociedades agrupadas, ao contrário do grupo de sociedades de direito, no qual tem-se um regulamento interno, nos termos do art. 265 da LSA, arquivado na Junta Comercial competente, que permite a modulação de resultados. Feita essa exposição sumária, resta a esse artigo comentar sobre o grupo de sociedades de direito. Ou seja, aquele grupo em que uma sociedade controla uma ou várias outras sociedades subordinadas ao seu interesse, tendo um regulamento interno comum entre todas as sociedades, no qual dispõe-se a sistemática societária e negocial entre elas. Chegando à parte prática deste artigo, a questão é: por que criar um grupo de sociedades formal (de direito) e não somente deter participações cruzadas (não recíprocas) e evidenciar um grupo de fato? A resposta se mostra em várias pontos, os quais passa-se a analisar: Como um primeiro motivo: tem-se a governança corporativa elevada ao seu maior grau de complexidade, observando realidades e interesses de várias sociedades em uma estrutura que se mostra una, quase que em uma sistemática de acordo de sócios em cascata. Com determinada governança aplicada, não só o grupo, mas cada uma das empresas subordinadas alavancam seu próprio Fundo de Comércio (mais-valia do estabelecimento), tornando-as mais valiosas frente ao mercado. Segundo motivo: adaptação a requisitos legais para benefícios negociais. Essa afirmação é simples de ser visualizada quando imaginamos a situação em que uma empresa estrangeira está negociando com uma empresa nacional e determinada negociação pode ensejar bitributação ou extrema burocracia se a negociação for feita de maneira direta entre as partes, ou seja, Empresa estrangeira- Empresa brasileira. Assim, com a simples abertura de uma sede no Brasil, na modalidade de subsidiária controlada, poderia a empresa estrangeira usufruir de benefícios fiscais e burocráticos diversos. Terceiro motivo: controle de estrutura macro com capital reduzido. Esse ponto se mostra de fácil compreensão quando analisamos um sistema piramidal de sociedades, no qual a controlada tem seu capital social formado por 50% de quotas/ações preferencias – aquelas sem direito a voto-, podendo a sociedade controladora deter o controle com somente 26% do capital social (observando 26% em ações ordinárias). Ou seja, com investimento reduzido, apenas para obter 26% de uma sociedade, tem-se o controle dos negócios sociais. Quarto motivo (e mais importante): limitação de responsabilidade acentuada e compartilhamento patrimonial. Conforme o leciona Gustavo Saad Diniz, em sua obra Grupos Societários: da formação à falência, “com a formação dos grupos se verifica uma nova e profunda mutação da função do preceito de limitação de responsabilidade, que é levado assim às suas consequências mais extremas”. Aqui cabe a máxima de “não colocar todos os ovos em uma única cesta”, visto que ao se segregar as atividades negociais de um grupo societário em diversas sociedades, cada uma com personalidade jurídica e patrimônio próprio, tem-se uma limitação do risco desenvolvido à somente uma sociedade específica, ressalvada manobras abusivas. Além disso, ainda sobre o quarto motivo, temos o benefício de compartilhamento de resultados (lucros e perdas), nos termos do art. 276 da LSA: Art. 276. A combinação de recursos e esforços, a subordinação dos interesses de uma sociedade aos de outra, ou do grupo, e a participação em custos, receitas ou resultados de atividades ou empreendimento somente poderão ser opostos aos sócios minoritários das sociedades filiadas nos termos da convenção do grupo. Assim, sociedades podem suportar prejuízos de outra em momentos de crise e ainda compartilhar os lucros com outros entes do grupo. Diante do quadro ilustrado, percebe-se que a estrutura organizada do grupo de sociedades pode, quando feita de maneira profissional, alavancar a atividade empresarial de um conglomerado, de forma a impactar na organização intra e extra societária, agregando, além de valor patrimonial, valor intangível à estrutura montada, dado à governança estabelecida.
A realidade vigente dos chamados crimes
De forma recente, por meio da divulgação de uma reportagem que realizou uma pesquisa em segmento da população brasileira, verificamos que mais da metade deste contingente, ávida pelo desejo da vingança, busca que o retorno célere da vetusta regra do “olho por olho”, “dente por dente”, “sangue por sangue”, seja estabelecido imediatamente em nosso país, via da utilização da pena de morte que seria impingida aos acusados de crimes bárbaros e chocantes. Pois bem, em alusão aos inúmeros relatos de acontecimentos criminosos brutais e que geraram a morte fria de vítimas infantes até, em destaque, o caso onde uma criança foi queimada viva, ou outro tanto quanto pior, quando soubemos que um menino de seis anos foi arrastado por quilômetros em um carro, não restaria dúvida que quando solicitada a opinião da sociedade sobre a imposição de pena de morte, esta tenderia a pender, como de fato o foi, todavia, cremos, de forma errônea, de que esta sanção seria a panaceia para o fim de todos estes atos infames. Antes de chegarmos ao cerne da questão, para aqueles que não militam na área do direito, deve ser lembrado que a pena capital no Brasil em verdade já existe, conforme está previsto na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XLVII, que diz que “não haverá penas de morte, salvo em casos de guerra declarada”, ou seja, havendo guerra declarada, a medida pode ser adotada no País, por meio de julgamentos militares. Temos, por certo, que o recrudescimento da violência em todo o país tem provocado a adoção de medidas legislativas açodadas e dissociadas do objetivo declarado, pois modestamente entendemos que a violência somente será eficazmente combatida, mediante a efetiva apuração dos fatos sob o manto dos princípios constitucionais pátrios, o que nos leva a concluir que o fim da impunidade está diretamente relacionado à queda dos índices de criminalidade. Deixemos claro aqui que concordamos que seja evidente a sensação de insegurança das pessoas que vivem nos grandes centros de nosso país, todavia, também pensamos que não basta ao legislador tipificar a cada dia mais e mais delitos ou agravar a pena dos já existentes, e sim, compreender as causas desenhadas no fenômeno da violência, para se definir as políticas criminais corretas a serem seguidas. É bem certo que não há quem não concorde, e aqui estamos nós incluídos, que existem determinadas pessoas que não são dignas de viver em sociedade, seja por um ou vários motivos e que são identificados na materialização de suas diversas atitudes cruéis. Por outro lado, embora admitamos que esta não seja a vontade de maioria, e por isso aqui colocamos o debate, cremos que o banimento perene destas pessoas de nosso convívio, sem executá-los como eles assim fizeram com suas vítimas, poderia ser discutido pela sociedade como alternativa de um novo uso da função da pena, que poderia ser viável na sua natureza perpétua. Do contrário, isto é, se tão somente analisarmos e anuirmos que o almejado castigo fatal possa vigorar logo em nosso país, temos de igual forma que admitir a franca possibilidade de acontecimento de inúmeros erros judiciais, pois, se condenarmos um acusado, qualquer que seja, à pena capital e, verificada posteriormente a sua condição de inocente, não poderemos remediar em valor algum, a dor dos parentes que terão visto injustamente um ente querido ter sido condenado à uma sanção fatal e imutável. E no estágio atual que o Poder Judiciário Brasileiro dormita, onde vários equívocos judiciais são noticiados e muitos outros são “abafados”, com certeza, já podemos aquj vaticinar que o surgimento da imposição deste tipo de pena, tal qual o seu próprio nome, já nascerá sem vida, vez que a nosso sentir, esse resultado poderia ser alcançado menos com alterações normativas e mais com o aparelhamento adequado dos órgãos estatais incumbidos da repressão ao crime, pois resta clarividente que cada vez mais, a incerteza quanto à cominação de pena em concreto fomenta a impunidade e assola o convívio social. A solução, por óbvia há muito tempo, passa pela existência de um Estado muito mais presente e participativo, fornecedor de saúde, educação e, é claro, segurança, esta, que possa inibir a sensação de impunidade vigente em todo o país, onde sabemos que seja indiscutível que não é a dureza da pena que desestimula o bandido, e sim, a sensação de impunidade, seja para crimes de violência imediata, mas principalmente para os que causam danos ainda maiores, como os crimes de colarinho branco e de desvio de verba pública. Assim, combatendo esta inércia estatal, vinda desde o século passado, ao invés de recrudescer penas, que pelo menos façamos cumprir as sanções já existentes em nossa legislação penal, obviamente sempre tendo respeitados os basilares direitos ao contraditório e à ampla defesa, para que não mais apareçam, vez por outra, aquelas notórias soluções mágicas ou únicas para acabar com o avanço, vigência e especialização de atos criminosos violentos, e que erroneamente nos levam a moldar um estado policial que acredita que a solução será majorar ou criar novas penas que acabarão com a violência. Dentro deste breve contexto, nosso entendimento é de que a aplicação da pena como mera vingança estatal, deve ainda passar por detida e profunda reflexão de todos, em especial, àqueles que manifestaram de afogadilho ser a favor da sanção mortal, pois, se ainda não conseguimos atingir o elevado estágio do perdão incondicional a quem nos causa dor e sofrimento indizíveis, como bem nos ensinou Jesus Cristo, que ao menos não nos tornemos iguais ou até piores que nossos algozes, retribuindo a violência que nos é endereçada com a concretização de mais violência que, com certeza, em nada irá resolver para arrefecer a barbárie que vige com vigor em nosso país, pois bem lembremos do humanista espanhol Juan Luís Vives, “responder à ofensa com ofensa é lavar a lama com a lama”.